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2013版《建設工程施工合同》理解與應用

2015-4-02 10:24

201343日,住房與城鄉住建部(下稱“住建部”)與工商總局發布了《建設工程施工合同示範文本(GF-2013-0201)》(簡稱“13版合同範本”),該範本自201371日實施,此前已經使用14年的《建設工程施工合同示範文本(GF-1999-0201)》(簡稱“99版合同範本”)同時廢止。

第一部分 13版合同範本的背景資料與框架

一、99版合同範本的修改背景

99版合同範本實施14年以來,市場環境與法律環境發生了重大變化,99版合同範本亟需修改。

1、市場變化:工程總承包、施工總承包、直接發包、暫估價發包等承包模式出現,對合同雙方的履約水準提出更高要求,而99版合同範本條款設置粗放,不能適應市場需求。

2、糾紛頻出:黑白合同、分包轉包、暫停施工、工程變更、表見代理、拖欠工程款等糾紛以及質量安全事故頻出,亟需新範本指引承發包雙方簽約履約,提高履約效率。

3、新法律出台:99版合同範本實施後,《物權法》、《侵權責任法》、《招標投標法實施條例》、《施工合同司法解釋》、《建設工程質量保證金管理暫行辦法》、《建設工程價款結算暫行辦法》等法律法規出台,99版合同範本應當吸納最新立法成果。

4、新規範出台:99版合同範本實施後,《建築工程施工質量驗收統一標準》、《建設工程工程量清單計價規範》、《建築工程施工組織設計規範》等技術規範陸續出台,並修訂數版,如《建設工程工程量清單計價規範》先後有2003版、2008版、2013版,99版合同範本應與新規範相協調。

二、投資體製改革後形成的兩套合同範本

長期以來,房屋建築領域的合同範本由住建部(原住建部)製定,住建部與國家工商總局共同發布。200711月,國家發改委、財政部、住建部、鐵道部、交通部、信息產業部、水利部、民用航空總局、廣播電影電視總局聯合發布了《標準施工招標資格預審文件》和《標準施工招標文件》,在政府投資項目中試行。經過幾年發展,目前已形成雙軌製的合同文本體係:政府投資的基礎設施領域的合同範本由國家發改委牽頭製定、非政府投資的房屋建築領域的合同範本由住建部牽頭製定。

國家發改委牽頭製定的合同文本包括:

1)《標準施工招標資格預審文件》和《標準施工招標文件》(國家發改委牽頭,九部委聯合製定,2007111日發布,200851日實施)。

2)《簡明標準施工招標文件》(國家發改委牽頭,九部委聯合製定,20111220日發布,201251日實施)。

3)《標準設計施工總承包招標文件》(國家發改委牽頭,九部委聯合製定,20111220日發布,201251日實施)。

住建部牽頭製定的合同文本包括:

1)《建設工程施工合同示範文本》(住建部、國家工商總局製定,先後有1991版、1999版、2013版)。

2)《房屋建築和市政工程標準施工招標資格預審文件》和《房屋建築和市政工程標準施工招標文件》(住建部製定,201069日發布,發布之日實施)。

3)《建設項目工程總承包合同示範文本(試行)》(住建部、國家工商總局製定,201197日發布,2011111日試行)。

三、兩套合同文本的法律效力

國家發改委文本具有強製性,必須使用。招標人編製的施工招標資格預審文件、施工招標文件,應不加修改地引用《標準施工招標資格預審文件》中的“申請人須知”、“資格審查辦法”,以及《標準施工招標文件》中的“投標人須知”、“評標辦法”、“通用合同條款”。“專用合同條款”可對《標準施工招標文件》中的“通用合同條款”進行補充、細化,除“通用合同條款”明確“專用合同條款”可作出不同約定外,補充和細化的內容不得與“通用合同條款”強製性規定相抵觸,否則抵觸內容無效。

住建部文本為非強製性文本。合同當事人可結合建設工程具體情況,根據《示範文本》訂立合同,並按照法律法規規定和合同約定承擔相應的法律責任及合同權利義務。

基於住建部文本非強製性特征,房屋建築工程施工總承包可以適用各省、自治區、直轄市建設行政機關製定的文本,也可參考適用國際通用的FIDIC合同條款。

北京市建委發布的最新施工總承包合同範本為:

1)《北京市房屋建築和市政基礎設施工程施工總承包招標文件示範文本(2008年版)》(北京市建委2009123日發布,200921日實施)。

2)北京市房屋建築和市政基礎設施工程施工總承包合同示範文本》 (北京市建委、北京市工商局200918日發布,200921日實施)。

四、13版合同範本的框架

13版合同範本包括協議書、通用條款、專用條款、11個合同附件

1)協議書:共計13條,包括工程概況、合同工期、質量標準、簽約合同價和合同價格形式等重要內容,集中約定了合同當事人基本的合同權利義務。

2)通用合同條款: 共計20,是合同當事人就工程建設的實施及相關事項,對合同當事人的權利義務作出的原則性約定。

3)專用合同條款:對通用合同條款原則性約定的細化、完善、補充、修改或另行約定的條款。如無細化、完善、補充、修改或另行約定,則填寫“無”或劃“/”。

411個附件:1個是協議書附件,10個是專用合同條款附件。

第二部分 協議書重點條款解讀與應用

四、簽約合同價與合同價格形式(按協議書原序號)

1.簽約合同價為:

其中:

1)安全文明施工費:

2)材料和工程設備暫估價金額:

3)專業工程暫估價金額:

4)暫列金額:

2.合同價格形式: 。

解讀:

1、簽約合同價是發包人和承包人在合同協議書中確定的總金額,實際結算價款按照實際工程量確定,並增減簽證索賠款、變更款及相關費用。

安全文明施工費根據國家或省級造價部門的規定計價,不作為競爭性費用。根據6.1.6,除專用合同條款另有約定外,發包人應在開工後28天內預付安全文明施工費總額的50%,其餘部分與進度款同期支付。

暫估價指發包人在工程量清單或預算書中提供的用於支付必然發生但暫時不能確定價格的材料、工程設備的單價、專業工程以及服務工作的金額。

暫列金額指發包人在工程量清單或預算書中暫定並包括在合同價格中的一筆款項,用於工程合同簽訂時尚未確定或者不可預見的所需材料、工程設備、服務的采購,施工中可能發生的工程變更、合同約定調整因素出現時的合同價格調整以及發生的索賠、現場簽證確認等的費用。

暫估價與暫列金額的區別:

1)暫估價支付必然發生但暫時不能確定的金額,分暫估價工程、暫估價材料設備、暫估價服務三大類。暫估價主要是基於兩種情形:一種是發包人不希望該暫估價項目由總承包人來實施,第二種是發包人確實不清楚該類項目的造價,先確定一個暫定價格,待有關具體標準和技術指標確定下來,最終按照暫估價的方式確定相應的合同造價。(2)暫列金額是2003工程量清單中的預留金,用於工程變更、合同約定調整因素出現時的合同價格調整以及發生的索賠、現場簽證確認等的費用,支付後有餘額部分歸發包人。

213版合同範本的價格形式分為:單價合同、總價合同、其他價格形式。99版合同範本的價格形式為:固定價格合同、可調價格合同、成本加酬金合同。

根據2013版《建設工程工程量清單計價規範》(GB50500-2013)第7.1.3項:1、實行工程量清單計價的工程,應采用單價合同;2、技術簡單、規模偏小、工期較短的項目,且施工圖設計已審查批準的,可采用總價合同;3、緊急搶險、救災以及施工技術特別複雜,可采用成本加酬金合同。

五、項目經理

承包人項目經理: 。

解讀:強化承包人的履約管理責任,項目經理委派與現場管理詳見通用條款部分。

項目經理與項目負責人(包工頭)的區別與聯係:

項目經理指由承包人任命並派駐施工現場,在承包人授權範圍內負責合同履行,且按照法律規定具有相應資格的項目負責人。擔任項目經理,必須取得建造師執業資格證書。承包人自有項目,項目經理等於項目負責人。承包人掛靠類項目,由於多數掛靠人不具備建造師執業資格,必須由承包人另行委派項目經理,但掛靠人是實質負責人,該掛靠人又是《施工合同司法解釋》規定的實際施工人。

六、承諾

1.發包人承諾按照法律規定履行項目審批手續、籌集工程建設資金並按照合同約定的期限和方式支付合同價款。

2.承包人承諾按照法律規定及合同約定組織完成工程施工,確保工程質量和安全,不進行轉包及違法分包,並在缺陷責任期及保修期內承擔相應的工程維修責任。

3.發包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的,雙方理解並承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質性內容相背離的協議。

解讀:修訂99版合同範本中承包人、發包人的承諾內容;雙方共同承諾不簽訂黑白合同。

法律實務:黑白合同

1、什麽是黑白合同?《施工合同司法解釋》第21條:當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

適用條件:同一工程、白合同中標有效、白合同備案、實質性內容不一致(實質性內容之工程價款、計價方式、施工工期、質量標準等中標結果)。反麵解釋,若白合同中標無效,兩份合同均無效,任何一方都有權請求費用參照實際履行的合同結算。

2、根據最高人民法院2011年民事審判會議紀要,中標人作出的以明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾,亦應認定為變更中標合同的實質性內容。

七、合同文件構成

本協議書與下列文件一起構成合同文件:

1)中標通知書(如果有);

2)投標函及其附錄(如果有);

3)專用合同條款及其附件;

4)通用合同條款;

5)技術標準和要求;

6)圖紙;

7)已標價工程量清單或預算書;

8)其他合同文件。

在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關的文件均構成合同文件組成部分。

上述各項合同文件包括合同當事人就該項合同文件所作出的補充和修改,屬於同一類內容的文件,應以最新簽署的為準。專用合同條款及其附件須經合同當事人簽字或蓋章。

解讀:

1、合同內容不僅僅包括合同範本,還包括招投標文件與履約資料。合同履行過程中的補充協議、會議紀要、來往函件等書麵文件。承包人應當加強資料管理,專人負責、謹防遺失。

2、合同是履約依據,是訴訟證據,更是維護合法權益、提高經濟效益的途徑。如,簽證就是一種證據,簽證是索賠的證據。

法律實務:合同是雙方行為,若一方不簽證如何應對?

《施工合同司法解釋》第19條規定:“當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書麵文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發生的,可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。”無簽證,但有其他證據,也可以要求發包人據實結算。

第三部分 通用條款重點部分解讀與應用

2. 發包人(按通用條款序號)

2.5 資金來源證明及支付擔保

除專用合同條款另有約定外,發包人應在收到承包人要求提供資金來源證明的書麵通知後28天內,向承包人提供能夠按照合同約定支付合同價款的相應資金來源證明。

除專用合同條款另有約定外,發包人要求承包人提供履約擔保的,發包人應當向承包人提供支付擔保。支付擔保可以采用銀行保函或擔保公司擔保等形式,具體由合同當事人在專用合同條款中約定。

解讀:

2.5是雙向擔保製度,合同亮點之一。承包人要求發包人提供資金證明的,發包人應當提供;發包人要求承包人提供履約擔保的,同時也應當提供支付擔保。擔保形式為銀行保函,擔保公司擔保。

13版合同範本有大量關於相互製約性的條款。

2.8 現場統一管理協議

發包人應與承包人、由發包人直接發包的專業工程的承包人簽訂施工現場統一管理協議,明確各方的權利義務。施工現場統一管理協議作為專用合同條款的附件。

解讀:

1、發包人直接發包專業工程時,三方簽署施工現場統一管理協議。承包人直接分包專業工程,或承包人發包人共同發包暫估價工程,現場管理納入分包合同或暫估價發包合同。

2、承包人獲取總承包服務費,對分包單位造成的安全質量事故承擔連帶責任。根據2013版工程量清單計價規定,總承包服務費由承包人自主報價。開工後28日內支付20%,分包進場後,隨進度款支付。若發包人不按時支付,承包人可以不履行總承包服務責任,由此造成的損失由發包人承擔。

3、承包人

3.2 項目經理

3.2.1 項目經理應為合同當事人所確認的人選,並在專用合同條款中明確項目經理的姓名、職稱、注冊執業證書編號、聯係方式及授權範圍等事項,項目經理經承包人授權後代表承包人負責履行合同。項目經理應是承包人正式聘用的員工,承包人應向發包人提交項目經理與承包人之間的勞動合同,以及承包人為項目經理繳納社會保險的有效證明。承包人不提交上述文件的,項目經理無權履行職責,發包人有權要求更換項目經理,由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔。

項目經理應常駐施工現場,且每月在施工現場時間不得少於專用合同條款約定的天數。項目經理不得同時擔任其他項目的項目經理。項目經理確需離開施工現場時,應事先通知監理人,並取得發包人的書麵同意。項目經理的通知中應當載明臨時代行其職責的人員的注冊執業資格、管理經驗等資料,該人員應具備履行相應職責的能力。

承包人違反上述約定的,應按照專用合同條款的約定,承擔違約責任。

解讀:1、項目經理是承包人正式員工、有勞動合同、有社保證明。

2、不得兼任其他項目的項目經理,常駐工地,出勤不少於約定天數,離開現場應事先通知監理,並取得發包人書麵同意。

3.7 履約擔保

發包人需要承包人提供履約擔保的,由合同當事人在專用合同條款中約定履約擔保的方式、金額及期限等。履約擔保可以采用銀行保函或擔保公司擔保等形式,具體由合同當事人在專用合同條款中約定。

因承包人原因導致工期延長的,繼續提供履約擔保所增加的費用由承包人承擔;非因承包人原因導致工期延長的,繼續提供履約擔保所增加的費用由發包人承擔。

解讀:履約擔保非強製性,若發包人要求承包人提供履約擔保,同時應當提供支付擔保。

4、監理

4.3監理人的指示

監理人應按照發包人的授權發出監理指示。監理人的指示應采用書麵形式,並經其授權的監理人員簽字。緊急情況下,為了保證施工人員的安全或避免工程受損,監理人員可以口頭形式發出指示,該指示與書麵形式的指示具有同等法律效力,但必須在發出口頭指示後24小時內補發書麵監理指示,補發的書麵監理指示應與口頭指示一致。

監理人發出的指示應送達承包人項目經理或經項目經理授權接收的人員。因監理人未能按合同約定發出指示、指示延誤或發出了錯誤指示而導致承包人費用增加和(或)工期延誤的,由發包人承擔相應責任。除專用合同條款另有約定外,總監理工程師不應將第4.4款〔商定或確定〕約定應由總監理工程師作出確定的權力授權或委托給其他監理人員。

承包人對監理人發出的指示有疑問的,應向監理人提出書麵異議,監理人應在48小時內對該指示予以確認、更改或撤銷,監理人逾期未回複的,承包人有權拒絕執行上述指示。

解讀:確定了監理人“文件傳送中心”的地位。承包人與發包人直接的文件通過監理傳送。確保監理人能夠全麵暢通的了解合同管理信息,以完成其法定義務和約定義務。監理人簽收文件後產生相應法律效力。

4.4 商定或確定

合同當事人進行商定或確定時,總監理工程師應當會同合同當事人盡量通過協商達成一致,不能達成一致的,由總監理工程師按照合同約定審慎做出公正的確定。

總監理工程師應將確定以書麵形式通知發包人和承包人,並附詳細依據。合同當事人對總監理工程師的確定沒有異議的,按照總監理工程師的確定執行。任何一方合同當事人有異議,按照第20條〔爭議解決〕約定處理。爭議解決前,合同當事人暫按總監理工程師的確定執行;爭議解決後,爭議解決的結果與總監理工程師的確定不一致的,按照爭議解決的結果執行,由此造成的損失由責任人承擔。

解讀:監理人扮演“對話平台”角色。合同產生爭議,或對未約定事項達不成一致意見,由監理暫時作出“確定”,一方即使有異議,仍按照監理工程師意見執行,提高合同履行效力。一方有異議,按照“第20條〔爭議解決〕”約定處理。

2.2 發包人代表

不屬於法定必須監理的工程,監理人的職權可以由發包人代表或發包人指定的其他人員行使。

解讀:解決監理人與發包人代表職責交叉問題。非法定必須監理的工程,發包人代表或指定人員行使監理職權。

5、工程質量

5.4不合格工程的處理

5.4.1 因承包人原因造成工程不合格的,發包人有權隨時要求承包人采取補救措施,直至達到合同要求的質量標準,由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔。無法補救的,按照第13.2.4項〔拒絕接收全部或部分工程〕約定執行。

5.4.2 因發包人原因造成工程不合格的,由此增加的費用和(或)延誤的工期由發包人承擔,並支付承包人合理的利潤。

解讀:《施工合同司法解釋》確立了“工程質量高於合同效力”原則。

《施工合同司法解釋》第二條 建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。

第三條 建設工程施工合同無效,且建設工程經竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:(一)修複後的建設工程經竣工驗收合格,發包人請求承包人承擔修複費用的,應予支持;(二)修複後的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。

質量合格是取得工程款的前提,質量不合格、且修複後仍不合格的,承包人不能取得工程款,且應當賠償發包人建築材料、投資等損失。

5.2.3 監理人的質量檢查和檢驗

監理人按照法律規定和發包人授權對工程的所有部位及其施工工藝、材料和工程設備進行檢查和檢驗。承包人應為監理人的檢查和檢驗提供方便,包括監理人到施工現場,或製造、加工地點,或合同約定的其他地方進行察看和查閱施工原始記錄。監理人為此進行的檢查和檢驗,不免除或減輕承包人按照合同約定應當承擔的責任。

監理人的檢查和檢驗不應影響施工正常進行。監理人的檢查和檢驗影響施工正常進行的,且經檢查檢驗不合格的,影響正常施工的費用由承包人承擔,工期不予順延;經檢查檢驗合格的,由此增加的費用和(或)延誤的工期由發包人承擔。

解讀:99版合同範本第18條確立了“工期與質量掛鉤”原則。《施工合同司法解釋》移植了該原則,第十五條規定:“建設工程竣工前,當事人對工程質量發生爭議,工程質量經鑒定合格的,鑒定期間為順延工期期間。”13版合同範本繼續遵循該原則。

7、工期和進度

7.3.2 開工通知

發包人應按照法律規定獲得工程施工所需的許可。經發包人同意後,監理人發出的開工通知應符合法律規定。監理人應在計劃開工日期7天前向承包人發出開工通知,工期自開工通知中載明的開工日期起算。

除專用合同條款另有約定外,因發包人原因造成監理人未能在計劃開工日期之日起90天內發出開工通知的,承包人有權提出價格調整要求,或者解除合同。發包人應當承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期,並向承包人支付合理利潤。

解讀:應當取得開工許可證,監理人發出的開工通知應當合法。逾期超過90日,承包人有權要求調價或解除合同。若承包人不要求解除,發包人應當承擔逾期開工的責任。

7.8 暫停施工

7.8.1發包人原因引起的暫停施工

因發包人原因引起暫停施工的,監理人經發包人同意後,應及時下達暫停施工指示。情況緊急且監理人未及時下達暫停施工指示的,按照第7.8.4項〔緊急情況下的暫停施工〕執行。

因發包人原因引起的暫停施工,發包人應承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期,並支付承包人合理的利潤。

7.8.6 暫停施工持續56天以上

監理人發出暫停施工指示後56天內未向承包人發出複工通知,除該項停工屬於第7.8.2項〔承包人原因引起的暫停施工〕及第17條〔不可抗力〕約定的情形外,承包人可向發包人提交書麵通知,要求發包人在收到書麵通知後28天內準許已暫停施工的部分或全部工程繼續施工。發包人逾期不予批準的,則承包人可以通知發包人,將工程受影響的部分視為按第10.1款〔變更的範圍〕第(2)項的可取消工作。

暫停施工持續84天以上不複工的,且不屬於第7.8.2項〔承包人原因引起的暫停施工〕及第17條〔不可抗力〕約定的情形,並影響到整個工程以及合同目的實現的,承包人有權提出價格調整要求,或者解除合同。解除合同的,按照第16.1.3項〔因發包人違約解除合同〕執行。

解讀:13版合同範本新內容。

發包人原因造成暫停施工,發包人應當增加費用、延長工期,支付承包人合理利潤。非承包人原因停工超過56天,承包人可以催告開工;超過84天,且影響整個工程及合同目的實現的,承包人可以要求調價或解除合同。

7.8.2 承包人原因引起的暫停施工

因承包人原因引起的暫停施工,承包人應承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期,且承包人在收到監理人複工指示後84天內仍未複工的,視為第16.2.1項〔承包人違約的情形〕第(7)目約定的承包人無法繼續履行合同的情形。

解讀:承包人原因引起暫停施工,承擔費用與工期責任,超過84日,發包人可以解除合同。

10、工程變更

10.1變更的範圍

除專用合同條款另有約定外,合同履行過程中發生以下情形的,應按照本條約定進行變更:

1)增加或減少合同中任何工作,或追加額外的工作;

2)取消合同中任何工作,但轉由他人實施的工作除外;

3)改變合同中任何工作的質量標準或其他特性;

4)改變工程的基線、標高、位置和尺寸;

5)改變工程的時間安排或實施順序。

解讀:發包人可以取消任何工作,但不得轉由他人實施。這屬於違約行為,且涉嫌肢解分包。

10.3.3 變更執行

承包人收到監理人下達的變更指示後,認為不能執行,應立即提出不能執行該變更指示的理由。承包人認為可以執行變更的,應當書麵說明實施該變更指示對合同價格和工期的影響,且合同當事人應當按照第10.4款〔變更估價〕約定確定變更估價。

解讀:承包人執行變更,同時提出估價申請。

10.4變更估價

10.4.1 變更估價原則

除專用合同條款另有約定外,變更估價按照本款約定處理:

1)已標價工程量清單或預算書有相同項目的,按照相同項目單價認定;

2)已標價工程量清單或預算書中無相同項目,但有類似項目的,參照類似項目的單價認定;

3)變更導致實際完成的變更工程量與已標價工程量清單或預算書中列明的該項目工程量的變化幅度超過15%的,或已標價工程量清單或預算書中無相同項目及類似項目單價的,按照合理的成本與利潤構成的原則,由合同當事人按照第4.4款〔商定或確定〕確定變更工作的單價。

解讀:10.4.13)解決不平衡報價問題。重大變更,按照合理的成本與利潤構成的原則重新確定單價。

10.4.2 變更估價程序

承包人應在收到變更指示後14天內,向監理人提交變更估價申請。監理人應在收到承包人提交的變更估價申請後7天內審查完畢並報送發包人,監理人對變更估價申請有異議,通知承包人修改後重新提交。發包人應在承包人提交變更估價申請後14天內審批完畢。發包人逾期未完成審批或未提出異議的,視為認可承包人提交的變更估價申請。

因變更引起的價格調整應計入最近一期的進度款中支付。

解讀:“逾期不予回複視為認可”原則。13版合同範本有大量該性質條款,問題的重點是建立“簽收”製度,有證據證明監理已經簽收承包人送交的文件,才能產生“視為認可”的效果。

10.7暫估價

暫估價專業分包工程、服務、材料和工程設備的明細由合同當事人在專用合同條款中約定。

10.7.1 依法必須招標的暫估價項目

對於依法必須招標的暫估價項目,采取以下第1種方式確定。合同當事人也可以在專用合同條款中選擇其他招標方式。

1種方式:對於依法必須招標的暫估價項目,由承包人招標,對該暫估價項目的確認和批準按照以下約定執行:

2種方式:對於依法必須招標的暫估價項目,由發包人和承包人共同招標確定暫估價供應商或分包人的,承包人應按照施工進度計劃,在招標工作啟動前14天通知發包人,並提交暫估價招標方案和工作分工。發包人應在收到後7天內確認。確定中標人後,由發包人、承包人與中標人共同簽訂暫估價合同。

10.7.2不屬於依法必須招標的暫估價項目

除專用合同條款另有約定外,對於不屬於依法必須招標的暫估價項目,采取以下第1種方式確定:

1種方式:對於不屬於依法必須招標的暫估價項目,按本項約定確認和批準:

2種方式:承包人按照第10.7.1項〔依法必須招標的暫估價項目〕約定的第1種方式確定暫估價項目。

3種方式:承包人直接實施的暫估價項目

承包人具備實施暫估價項目的資格和條件的,經發包人和承包人協商一致後,可由承包人自行實施暫估價項目,合同當事人可以在專用合同條款約定具體事項。

解讀:《招標投標法實施條例》第二十九條規定,以暫估價形式包括在總承包範圍內的工程、貨物、服務屬於依法必須進行招標的項目範圍且達到國家規定規模標準的,應當依法進行招標。據此,暫估價項目分依法必須招標的暫估價項目與非必須招標的暫估價項目。

必須招標的暫估價項目的確定方式:(1)承包人招標,發包人參與評標、審核合同內容,承包人與分包人(供應商)簽約;(2)發包人與承包人共同招標,共同與分包人(供應商)簽約。

非必須招標的暫估價項目的確定方式:(1)承包人選擇分包人(供應商),報發包人同意;(2)承包人招標,發包人參與評標、審核合同內容;(3)承包人直接實施。

11. 價格調整

11.1市場價格波動引起的調整

除專用合同條款另有約定外,市場價格波動超過合同當事人約定的範圍,合同價格應當調整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調整:

1種方式:采用價格指數進行價格調整。

1)價格調整公式

因人工、材料和設備等價格波動影響合同價格時,根據專用合同條款中約定的數據,按以下公式計算差額並調整合同價格:

公式(略)

2種方式:采用造價信息進行價格調整。

合同履行期間,因人工、材料、工程設備和機械台班價格波動影響合同價格時,人工、機械使用費按照國家或省、自治區、直轄市建設行政管理部門、行業建設管理部門或其授權的工程造價管理機構發布的人工、機械使用費係數進行調整;需要進行價格調整的材料,其單價和采購數量應由發包人審批,發包人確認需調整的材料單價及數量,作為調整合同價格的依據。

3種方式:專用合同條款約定的其他方式。

11.2法律變化引起的調整

基準日期後,法律變化導致承包人在合同履行過程中所需要的費用發生除第11.1款〔市場價格波動引起的調整〕約定以外的增加時,由發包人承擔由此增加的費用;減少時,應從合同價格中予以扣減。基準日期後,因法律變化造成工期延誤時,工期應予以順延。

因法律變化引起的合同價格和工期調整,合同當事人無法達成一致的,由總監理工程師按第4.4款〔商定或確定〕的約定處理。

因承包人原因造成工期延誤,在工期延誤期間出現法律變化的,由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔。

解讀:市場價格波動引起的價格調整,前提是合同約定了固定價的風險範圍,超出風險範圍的,啟動調價程序。價格如何調整,根據合同約定。

法律變化引起費用與工期調整的,適用法律規定。產生爭議,提請監理工程師解決。

基準日期:招標發包的工程以投標截止日前28天的日期為基準日期,直接發包的工程以合同簽訂日前28天的日期為基準日期。

法律:合同所稱法律是指中華人民共和國法律、行政法規、部門規章,以及工程所在地的地方性法規、自治條例、單行條例和地方政府規章等。合同當事人可以在專用合同條款中約定合同適用的其他規範性文件。

法律實務:市場價格波動,但合同無調價約定,承包人如何應對?

承包人通常以顯失公平或情勢變更為由,請求法院或者仲裁機構予以調整,法院意見是什麽?

北京高院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》

12、固定價合同履行過程中,主要建築材料價格發生重大變化,當事人要求對工程價款予以調整的,如何處理?

建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算,在實際履行過程中,鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建築材料價格發生重大變化,超出了正常市場風險的範圍,合同對建材價格變動風險負擔有約定的,原則上依照其約定處理;沒有約定或約定不明,該當事人要求調整工程價款的,可在市場風險範圍和幅度之外酌情予以支持;具體數額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關於處理建材差價問題的意見予以確定。

因一方當事人原因導致工期延誤或建築材料供應時間延誤的,在此期間的建材差價部分工程款,由過錯方予以承擔。

最高人民法院《合同法司法解釋二》

第二十六條 合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化,繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

12.3計量

12.3.2 計量周期

除專用合同條款另有約定外,工程量的計量按月進行。

12.4.1 付款周期

除專用合同條款另有約定外,付款周期應按照第12.3.2項〔計量周期〕的約定與計量周期保持一致。

解讀:若專用條款無約定,按月計量、按月付款。

12.3.3 單價合同的計量

除專用合同條款另有約定外,單價合同的計量按照本項約定執行:

1)承包人應於每月25日向監理人報送上月20日至當月19日已完成的工程量報告,並附具進度付款申請單、已完成工程量報表和有關資料。

2)監理人應在收到承包人提交的工程量報告後7天內完成對承包人提交的工程量報表的審核並報送發包人,以確定當月實際完成的工程量。監理人對工程量有異議的,有權要求承包人進行共同複核或抽樣複測。承包人應協助監理人進行複核或抽樣複測,並按監理人要求提供補充計量資料。承包人未按監理人要求參加複核或抽樣複測的,監理人複核或修正的工程量視為承包人實際完成的工程量。

3)監理人未在收到承包人提交的工程量報表後的7天內完成審核的,承包人報送的工程量報告中的工程量視為承包人實際完成的工程量,據此計算工程價款。

解讀:除專用條款另有約定,單價合同每月25日報上月20日至當月19日期間完成的工程量;監理人收到後7日內未完成審核,視為認可。計量周期與周期相同。

12.3.4 總價合同的計量

除專用合同條款另有約定外,按月計量支付的總價合同,按照本項約定執行:

1)承包人應於每月25日向監理人報送上月20日至當月19日已完成的工程量報告,並附具進度付款申請單、已完成工程量報表和有關資料。

2)監理人應在收到承包人提交的工程量報告後7天內完成對承包人提交的工程量報表的審核並報送發包人,以確定當月實際完成的工程量。監理人對工程量有異議的,有權要求承包人進行共同複核或抽樣複測。承包人應協助監理人進行複核或抽樣複測並按監理人要求提供補充計量資料。承包人未按監理人要求參加複核或抽樣複測的,監理人審核或修正的工程量視為承包人實際完成的工程量。

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